Gebelik Takibi ve Anomalili (Down Sendromlu) Doğum

Gebelik takibi süreci ve anomalili doğumda doktorun sorumluluğu var mıdır? Bu hallerde gebelik takibini yapan hekim ve hastaneye karşı dava açılabilir mi? Bu sorular son zamanlarda Yargıtay’ın verdiği bazı kararlarla gündeme gelmiştir.

Malpraktis ve Vekalet İlişkisi

Malpraktis, TTB Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 13. Maddesinde; hastanın tanı ve tedavisi sırasında standart uygulamanın yapılmaması, bilgi ve beceri eksikliği, hastaya uygun tedavi uygulanmaması; tıbbi hata olarak tanımlanmıştır.

Hastanın aydınlatılması ve aydınlanmış rızasının alınması, Hasta Hakları Yönetmeliği’nde  sayılan hastanın temel haklarındandır. Hekimin, tanı ve tedavi sürecinde aydınlatma yükümünü gerektiği şekilde yerine getirmemesi de malpraktis olarak kabul edilir.

Hukuki alanda, hasta ile hekim (ve hizmet hastanede alınıyorsa hastane) arasındaki ilişki, vekalet ilişkisi olarak kabul edilmektedir. Bu hukuki ilişki gereğince vekil pozisyonunda olan hekim, en hafif kusurundan bile sorumludur.

Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Borçlar Kanunu’nun vekalet akdini düzenleyen 386 vd ( Yeni TBK 502 vd ) maddeleri uyarınca, vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. ( TBK’nın 396/1 md. ). O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

(Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2018/1849 E, 2019/7606 K, 28.11.2019 T)

Doktorun muayene, tanı ve tedavide sorumluluğunun tespitinde bu temel düzenlemeler göz önünde tutulur.

Gebelik Takibinde Malpraktis

Gebelik takibi sırasında doktorun, hem annenin hem de bebeğin sağlığını koruyucu tüm tedbirleri alması ve zarar verici uygulamalardan kaçınması gerekir. Anne veya bebeğin sağlığı için risk yaratacak bir tedavinin uygulanması gerekiyorsa bu konuda anne adayını aydınlatmalıdır. Bu aydınlatma, anne adayının sosyal ve kültürel seviyesine uygun bir dilde, tedavinin veya tedavinin reddi durumunda ortaya çıkabilecek riskleri açıklayıcı nitelikte olmalıdır. Yargıtay kararları uyarınca, bu şekilde bir aydınlatmanın yapıldığını ispat yükü hekim veya hizmet alınan hastanededir. Bu nitelikte olmayan, hastaya uygulamanın hemen öncesinde bir onay formunun imzalatılmasından ibaret olan izin belgeleri, aydınlatma yükümünün yerine getirildiğini göstermez.

Doktor, gebelik takibi sırasında, mesleğin gerektirdiği bilgi, özen ve dikkat yükümünü ihlal ederek anne veya bebeğe vereceği zararlardan sorumludur. Bu sorumluluk duruma göre tazminat ve ceza sorumluluğu şeklinde ortaya çıkar. Hekimin anne veya bebeğe bu şekilde verdiği hasar, taksirle yaralama suçunu oluşturabilir.

Gebelik takibi sırasında bebeğin yanlış uygulamadan zarar görmesi halinde;

• Yaşadığı ve yaşayacağı fiziksel ve manevi acı ile ileride işgücü kaybına yol açacak bir sorun oluşmuşsa buna ilişkin maddi kaybı için çocuğun,
• Hem yaşadıkları manevi acı hem de çocuğun tedavisi ve bakımı için kendilerinde meydana gelecek maddi kayıplar için anne ve babanın tazminat hakları olur.

Çocuğun tazminat hakkı, anne ve baba tarafından velayeten kullanılır.

Down Sendromu ve Sağlık Sorunlarının Anne Karnında Tespit Edilememiş Olması

Gebelik takibi sırasında doktor, herhangi bir uygulama ile bebekte veya annede bir sağlık sorununa yol açmamakla birlikte bebekte gelişen bir anomali veya sağlık sorununu tespit edememiş olabilir. Asıl tartışma konusu olan bu durumda hekimin sorumluluğunun doğup doğmayacağıdır.

Gebelik sürecinde yapılan kontrol ve bir takım testlerle bebekte bulunan down sendromu gibi anomaliler ve bazı iç organ hasarları tespit edilebilmektedir. Bu nitelikteki testler belli oranlarda düşük riski taşıyabilmektedir. Yine bu testler bebekteki genetik bozukluk veya anomali hakkında kesin bir sonuç vermemekte, anne ve bebekte bulunan bazı faktörlere göre anomali riskini ortaya koymaktadır.

2827 sayılı Nüfus Planlaması Kanunu 5. maddesiyle isteğe bağlı gebelik sonlandırma süresi 10 hafta olarak belirlenmiştir. Madde devamında “gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir” denilmiştir. Düzenlemeye göre, doğacak çocuk ve onu takip edecek nesiller için ağır maluliyet bulunması halinde 10. Haftadan sonra da anne ve babanın gebeliğin sonlandırılmasını talep hakkı mevcuttur.

Hekimin gebelik sırasında anne adayını, bebekte bulunabilecek anomali ve sağlık sorunlarının tespitini sağlayabilecek testler konusunda aydınlatması beklenmektedir. Bu aydınlatma, yapılabilecek testler, bu testlerin riskleri ve bu testlerin yapılmaması halinde ortaya çıkabilecek sonuçlar hakkında olmalıdır. Bu bilgilendirmelerin yapılmamış olması hastayı aydınlatma yükümlülüğünün ihlali olarak kabul edilir. Buna bağlı olarak, anne ve babanın kanunen tanınan gebeliği sonlandırma imkanının ellerinden alınmış olması tazminat hakkı doğurur.

“… hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, ispat yükünün hekimde bulunduğu kabul edilerek, taraf delilleri toplanıp sonucuna göre karar vermek gerekir…”

(Yargıtay 11. H.D 2018/1849 E, 2019/7606 K, 28.11.2019 T)

Davacı anne, dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebi ile, anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürmektedir.

Somut olayda, anne karnındaki bebeğin down sendromlu olma riskinin yüksek (1/51) çıktığı anlaşılmaktadır. Alınan raporlarda belirtildiği gibi tarama testi sonucundan elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunduğu gibi, yüksek risk çıkmasında bebeğin kesin olarak down sendromlu olduğu anlamına gelmemektedir, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemlerde düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve …yukarıda belirtilen mevzuat gereğince anneye açıklama onu aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimlerdedir.

Bu durumda, mahkemece sağlık hizmetlerinin verilmesinde tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapılması görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü ………hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu kabul edilerek, sonuca göre karar verilmesi karar verilmesi gerekirken, hatalı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle temyiz eden davacılar yararına bozulması gerekmiştir.

(Yargıtay 11. H.D. 2018/5309 E, 2019/7607K, 28.11.2019)

Anomali Doğumlarda Aydınlatma Yükümü Ve İspatı

Doktorun, hastayı aydınlatma yükümlülüğü kapsamını yukarıda açıkladık. Gebelik takibinde hastanın, tıbbi usul ile eğitim ve sosyal seviyesine uygun aydınlatıldığını ispat yükümünü doktordadır. Ancak aydınlatmanın yazılı olarak yapılma zorunluluğu bulunmamaktadır. Yazılı onam, ispat araçlarından sadece birisi olup, hastane kayıtları, genel tedavi süreci, tanık beyanları da aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin kanıtı olarak değerlendirilebilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bu konuya vurgu yaptığı bir kararında ayrıca, CVC ve amniosentez gibi testlerin tedavi olarak nitelenemeyeceği, bu itibarla amniosentez testi yaptırmayan hastadan amniosentez hususunda aydınlatıldığına dair imzasını taşıyan yazılı onam alınmasına da gerek bulunmadığına hükmetmiştir.

Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Türk hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı gözetildiğinde hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Dolayısıyla aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususu somut olay özelinde hastanın eğitimi, yaşı, kültürel seviyesi ve hekim veya hastane tarafından tutulan kayıtlar serbestçe değerlendirilerek tespit edilmelidir. Bu itibarla somut olayda da davacının 14 yıldır çocuğunun olmadığı, 38 yaşında olduğu, suni dölleme ( IUI ) yöntemiyle gebe kaldığı ve lise mezunu olduğu gözetildiğinde davacının hekim tarafından kendisinden istenen üçlü tarama testini yaptırmış olmasına rağmen, aynı gün istenen A/S ( Amniosentez ) testi konusunda aydınlatılmamış olduğunu ileri sürülmesinin çelişkili olduğu, öte yandan protokol defterinde yer alan amniosentez ve down sendromu konusunda bilgi verildiğine ilişkin kayıtların aksinin davacı tarafça ispatlanmadığı anlaşılmaktadır. Dosya kapsamından sigortalı doktorun çalıştığı özel hastanede amniosentez testinin yapılamadığı, sigortalı doktorun sadece gebelik takibi yaptığı ve amniosentez testini yapma imkânının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte CVC ve amniosentez gibi testlerin kesin tanıya ilişkin testler olduğu, bu testlerin tedavi olarak nitelemeyeceği, dolayısıyla anılan testleri yaptırmayan hastanın tedaviyi reddettiği anlamının çıkarılamayacağı çok açıktır. Bu itibarla amniosentez testi yaptırmayan hastadan amniosentez hususunda aydınlatıldığına dair imzasını taşıyan yazılı onam alınmasına da gerek bulunmamaktadır; ayrıca sigortalı hekimin kendisinin yapamayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam alması da hayatın olağan akışına aykırı olacaktır. Dolayısıyla sigortalı hekimin gebeliğin haftasına uygun olarak gerekli tarama testlerini, amniyosentez ve ayrıntılı USG gibi tetkikleri önerdiği, davacıyı amniosentez ve down sendromu hususunda aydınlattığı, davacının kendi iradesi gereğince amniosentez testini ve ayrıntılı USG’yi yaptırmadığı ve sonuç olarak sigortalı doktorun tıbbî kötü uygulamasının bulunmadığı ve kusursuz olduğu kabul edilmelidir.

(Yargıtay HGK 2020/11-592 E, 2022/356 K, 22.3.2022 T)

Down Sendromlu Doğumlarda Tazminat Hakkı

Yargıtay kararları ışığında değerlendirecek olursak; gebelik takibi sırasında gerekli test, tarama ve tedaviler konusunda anne adayını gerekli şekilde bilgilendirmemiş olan hekimin tazminat sorumluluğu doğacaktır. Takip hastanede yapılmışsa, hastane de hekimle birlikte sorumludur. Ancak doktorun aydınlatma yükümünü yerine getirmiş olduğu durumlarda bu sorumluluktan söz edilemez. Doktorun, yapılabilecek test ve riskleri hakkında gerekli bilgilendirmeleri yapmış olması karşısında anne adayının bu testlerden kaçınmış olması durumunda, çocuğun anomalili veya sağlıksız doğmasında hekime bir kusur yüklenemez. Yine gerekli tüm testler yapılmış ancak bu testlerle yüksek risk ortaya çıkmamışsa, yani doktorun testlerin yorumlanmasında bir kusuru bulunmuyorsa yine doktorun sorumluluğu doğmaz. Tazminat sorumluluğu için mutlaka hekime yüklenebilecek az da olsa kusur bulunmalıdır. Yoksa hekimin her koşulda sağlıklı doğumu garanti etmek gibi bir sorumluluğu yoktur.

Bebeğin genetik anomali veya ağır iç organ hasarlarıyla doğmasında doktorun sorumluluğu, bu anomali ve hasarların oluşumundan kaynaklı değildir. Çünkü bebekte gelişen bu tür anomali ve hastalığa doktor müdahalesi neden olmamıştır. Bebek genetik nedenlerle sağlıksız gelişmiştir. Doktorun buradaki sorumluluğu; tıp ve teknik imkanların elvermesine rağmen, bu imkanlar konusunda aileyi aydınlatmaması; hekimlik mesleğini gereken özenle ifa etmediği için anomali riskini öngörememesi nedeniyle doğar. Hekim, kusuru ile ailenin gebelik sonlandırma hakkını kullanmasını engellemiş; anne ve baba bu nedenle hem maddi hem de manevi olarak zarara uğramış olur. Anne ve babanın bu durumda doktor ve hastaneye karşı maddi ve manevi tazminat davası açma hakları doğar.

Doktorun yanlış müdahalesi sonucunda ortaya çıkan sakatlıklarda, çocuğun da tazminat hakkının doğmasına karşılık, anomalili doğumlarda bu haktan söz edilemez. Çünkü çocukta gelişen anomali, hekimin hatası değildir. Gebeliği sonlandırma imkanının tanınmamış olması, dolaylı değil, anne babada doğrudan zarara yol açan bir kusurdur. Anne karnında gebelik sonlandırma imkanının çocuk için bir hak olduğu veya çocuğun dünyaya gelmiş olmaktan bir zarara uğradığı hukuk mantığı açısından kabul edilemez. Bu nedenle anomalili veya doktorun sebep olmadığı ağır organ hasarlı doğumlarda çocuğun tazminat hakkından söz edilemez. Bu durumda ancak anne ve babanın tazminat hakkı söz konusu olur.

Sağlık Hukuku ve Malpraktis Avukat Hizmetleri

Hukuk büromuz, Mersin sağlık hukuku ve hasta hakları avukatı çalışma alanında, yanlış tedavi, doktor hatası, malpraktis ve gebelik takibinde hekim sorumluluğuna dayanan davalar alanında hizmet vermektedir. Avukatlık ofisimizin diğer çalışma alanlarına buradan ulaşabilirsiniz. Avukat Uzmanlık Alanlarımız